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孙瑜晨:互联网共享经济监管模式的转型:迈向竞争导向型监管

时间:2020-04-14 18:05来源:法治政府网 

【摘要】:共享经济的高速发展带来了一系列监管难题。中国监管者面对这一业态创新时,陷入了“路径依赖”,将适用于传统工业经济的事前监管类比套用于共享经济领域,导致了监管过度。但是,在促进网约车全国范围内合法化的立法努力中,共享经济的监管模式迎来了第一次转型,从路径依赖型监管转向创新友好型监管。共享经济被认为是一种创新经济而受到了更多的尊重和礼遇。但与此同时,具有破坏性特征的共享经济也引发了诸多限制竞争问题。遗憾的是,监管者很大程度上受到了垄断促进创新的熊彼特假设的影响,滥用市场支配地位、算法共谋、野蛮并购、行政性垄断等问题得不到有效监督和及时救济。因此,应当推动共享经济领域的监管创新,实现第二次监管转型,建构竞争导向型监管,并将保护竞争秩序和竞争过程的反垄断政策内置于监管框架的核心。

【关键词】:共享经济 创新 反垄断法 网约车 熊彼特假设

  引言

  依托互联网技术,实现闲置要素高效和精准匹配,最大限度创造剩余价值的共享经济(或称分享经济)在中国获得举世瞩目的发展,2018年的《政府工作报告》中也指出我国共享经济等已引领世界潮流,但是共享经济也带来了一系列监管难题,无时无刻不在考验监管者的应对。通过梳理国内文献,笔者发现学界主流观点认为监管者对共享经济存在过度监管的问题,严重制约了相关细分行业的发展。有论者建议应当全面放松管制,为共享经济创造宽松的监管氛围;亦有论者认为政府应当放弃或让渡一部分监管职权,要充分相信市场的自愈能力和自律监管的力量。总之,在这些学者看来,共享经济似乎面临着动辄得咎的规制待遇,监管改革最主要的路向就是做减法,移除共享经济的监管负担。然而,这些观点与来自真实商业世界的经验观察并不相符。国家信息中心发布的《中国分享经济发展报告2017》中指出,2016年我国分享经济市场交易额约为34520亿元,比上一年度增长了近一倍,且分享经济已经向诸多传统工业经济部门快速扩张{1}。这里存在一个逻辑悖论:既然存在所谓的过度监管和不当干预,中国的共享经济何以能实现如此迅猛的增长?一个严格管制共享经济的国家何以能成为全球第一个将共享专车合法化的国家?

  与主流观点相反,本文认为出于对创新的追求,监管者已经转变监管逻辑,对共享经济采取了放松监管的做法。过去一两年,共享经济的繁荣增长其实是在放松监管或零监管环境下,大型共享平台依靠风险资本支撑,凭借网民大国红利,快速瓜分市场的结果,不具有可持续性。如果将监管范畴分为社会性监管(涉及用户安全、卫生、劳工保障、消防等)和经济性监管(涉及市场集中度、市场进入、并购审查、共谋等)两种类型,我们可以更加清晰地在后者中看到一种放松监管的趋向。在宽松的监管模式下,滥用市场支配地位、算法共谋、野蛮并购、行政性垄断等限制竞争问题得不到有效的监督和及时的救济,最终只会抑制创新,损害消费者福利。因此,应当推动监管模式的第二次转型。本文首先阐述了第一次监管模式转型的演化过程,分析了该模式所存在的竞争监管失灵问题;其次指出应建构一种以反垄断政策为核心的竞争导向型监管,并提出了针对性建议。

  一、第一次转型:“路径依赖型”监管到“创新友好型”监管

  (一)最初的监管:“路径依赖型”监管模式的形成

  19世纪,英国监管者对机动车这一新事物比照马车来设定监管方法,出台了著名的“红旗法案”(Red Flag Act,也称Locomotive Act 1865),对机动车的速度进行了极为严苛的限制。20世纪末,在上海的街头曾出现了很多“家庭旅馆”,户主将自己闲置的房间用作短租。然而,当时的监管者强制这些家庭旅馆必须满足与正规酒店同等的营业、卫生、消防等方面的监管要求,结果致使这些小微旅馆消失殆尽{2}。今天,同样的场景在共享专车领域复现。2012年,随着中国版的“Uber”(滴滴、快滴)进入市场,依托智能手机的互联网专车业务获得了迅猛发展。专车应用软件累积的注册用户数从2012年的400万增长到2013年的2160万,增长率为440%{3}。接踵而至的该新兴模式所带来的广泛的经济和社会影响,使各个科层的政府不得不对其作出回应。

  地方政府采取一种非常谨慎的态度。2013年5月开始,北京市和深圳市政府相继发布通知或制定临时规定,禁止出租车司机使用手机打车软件。但是这些地方政府的初衷并不是要彻底消除这种商业模式,而是试图建立统一的具有官方性质的电召平台,以方便对其监管{4}。2014年,上海、济南等地方政府也陆续出台了相关措施以规范打车软件的使用,但只禁止出租车司机在早晚交通高峰期使用打车软件,无疑又作出了让步{5}。但是,几乎所有的地方政府都严令禁止私家车接入打车软件。步入2015年后,全国多个城市发生了以非法运营为由扣押“专车”并科处罚款的事件。济南市中区法院还受理了备受关注的“全国专车行政处罚第一案”。这是因为在当时的出租车运营管理法律制度下,只有获得特定的许可才能提供道路运输服务。地方政府的底线是相关的业务不能违反法律。

  中央政府层面的正式回应发生在2015年1月。交通运输部公开发表的声明中,首次使用了“专车服务”这一词语来表述通过打车软件提供的服务,并指明应鼓励该创新服务模式的发展,这对于专业行业的发展具有重要意义。但是,这段时期私家车依然被禁止接入平台{6}。转机发生在2015年10月,交通运输部起草了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(征求意见稿),首次尝试在全国范围内对共享专车进行合法化。该《征求意见稿》将由符合条件的车辆和驾驶员提供的营利性非巡游的搭乘运输服务称之为网络预约出租汽车服务,名正方能言顺,这为私人性质的共享专车合法化打开了先河。遗憾的是,政策制定者却试图将适用于传统巡游出租车服务的监管体制类比应用于网约车服务。例如,提供网约车服务的车辆也需要持有《道路运输证》(《征求意见稿》第13条),相关驾驶人员则需持有《道路运输从业人员从业资格证》(《征求意见稿》第15条){7}。

  克里斯多夫·库普曼等学者用“监管俘获”理论来解释监管者对冲击传统利益格局的共享经济设置重重障碍的缘由{8}。但是,该理论对于中国实践并不具有解释力。一些地方政府一开始对共享专车予以限禁,其初衷主要是为了规范、引导该新兴行业的发展,而不纯粹是为了保护既得利益。私家车被禁止接入平台是因为其“赤裸裸”地触犯了现有监管法律,而能够令其规避法律而变相合法的“四方协议”却得到了监管者的容忍,上海市政府甚至将四方协议作为解决私人专车合法性危机的突破口而加以推广{9}。中央政府对共享专车的监管态度更为积极,作出了种种推进共享专车合法化的努力。这些迹象都说明监管者并未被俘获。相较而言,“路径依赖”理论对于本土商业实践更具有解释力,其指当面对新事物时,决策者往往更依赖过往的选择,最有可能被选用的往往是最接近以往实践经验的规制措施{10}。我国现行的出租车监管体制肇始于1997年,相关部门先后出台了《城市出租汽车管理办法》《公路法》《道路运输条例》等法律法规,形成了一套以事前许可管制为特征的稳定制度。沉没成本、学习成本及转换成本的存在使得监管者难以摆脱制度束缚和决策惯性,仍依赖过去的监管逻辑和监管体制来应对新的变化。路径依赖在其他国家对共享经济的监管实践中也是广泛存在的。2014年,柏林地区法院将Uber视为传统的租车服务,进而作出了其违反德国乘客运输法律的判决。伦敦也曾发生过关于Uber智能手机软件是否应当被视为立法管辖范围内的出租车计价器(taximeter)的争论{11}。

  尽管《征求意见稿》或多或少都带有立基于传统工业经济的管制型监管的色彩,但是监管者出于对创新的追求而为共享专车所作的合法化努力是值得肯定的。值得一提的是,就在《征求意见稿》发布两天前,上海市政府向滴滴快的平台授予了全国第一张网络约租车平台经营资格许可。这其实不啻为一次共享经济领域的地方性试点改革,即《征求意见稿》进行了粗线条的框架性立法,地方政府在该框架下进行差别化尝试。而这次以上海为代表的改革试点也拉开了第一次监管转型的序幕。

  (二)第一次监管模式转型:转向“创新友好型”监管

  政府对共享经济的体认一直处于一个不断演化发展的学习过程中,而来自共享专车领域的这次合法化尝试及相关的试点改革逐渐改变各级政府僵化保守的监管理念和监管思维,监管者转而对共享经济采取一种更加谦抑、被动和包容的监管姿态。在放松监管甚至是“零”监管的环境下,中国的共享经济迎来了爆炸式增长,取得了令人瞩目的成就。国家信息中心的研究报告指出,2016年度我国共享经济的市场交易额比2015年增长103%,其中生活服务、生产能力、交通出行、知识技能、房屋住宿、医疗分享等重点行业的交易规模比上年增长96%(见图1){1}。该报告更是把2016年视为知识付费、网络直播、共享单车行业的“发展元年”。

  有相当比例的学者认为政府对共享经济管制过度、管制过严、管制过密,导致很多新兴行业苶而不振。毋庸讳言,这种判断忽视了正在发生或已经发生的政府监管逻辑的转变,与来自真实商业世界的经验观察是不符的。实际上,很多地方政府已然放松了管制,甚至鼓励一些新兴行业的发展。例如,解决了“最后一公里难题”的共享单车在2016年经历了弱监管或无监管的肆意增长,直到最近严重的过度投放、车辆淤积、杂乱停放等乱象频发,才迫使政府被动地采取一些监管措施。交通运输部部长李小鹏在2018年两会答记者问时指出:共享单车这些问题的出现,有的原因就在于“政府不作为”。在过去,地方政府限制共享专车行业的一个重要考虑就是用户安全问题,但在2016年对用户暗含更大安全风险的医疗共享、房屋共享等行业却获得了高速增长。浙江省卫计委就批复同意一家名为“Medical Mall”的医疗共享平台正式投入运营{12}。种种迹象表明,政府的监管模式已经转变。

  (图略)

  图1 2015—2016年中国共享经济重点行业市场规模

  更值得一提的是,2016年7月,交通运输部等七部委联合正式发布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》,于2016年11月1日正式施行{13}。Fung商业情报中心(FBIC)的研究报告称,该法规是全球范围内第一部国家性质的对互联网专车的专门性立法{14}。与2015年更显严厉的《征求意见稿》相比,该《暂行办法》又作出了巨大让步。尽管一些批评意见指出,这套新的监管体制仍然保留了一些事前许可管制的弊窦(如需要持有“网络预约出租汽车运输证”、“网络预约出租汽车驾驶员证”),但是不同与《征求意见稿》沿用传统出租车监管体制的做法(要求持有的是“道路运输证”、“道路运输从业人员从业资格证”等),新规旨在建立一套全新的独立的监管体制。法国政府要求网约车经营者必须获得出租车许可和出租车牌照的前提下才能进行网约车经营活动,而英国伦敦地区只要求网约车经营者持有申请条件更为宽松的专门性的约租车执照{15}。《暂行办法》实现了从法国模式向英国模式的跃迁,但这种摆脱路径依赖的努力却往往被很多学者忽视。该法规颁布仅仅四天后,滴滴出行和Uber中国宣布合并,导致互联网专车市场由寡占市场几乎转向了独占市场,但是竞争执法当局截至目前也没有对这起并购“亮红灯”。索菲亚·兰楚达斯认为到目前为止,共享经济仍然在很大程度是未受监管或监管不足的{11}。综上述分析,并结合共享经济的其他多个细分领域来看,笔者认为这个判断也基本适用于2016年以后的中国实际。国内有论者也指出,“总体上看,中国在私隐保护、广告、垄断与不正当竞争、知识产权等方面给予了分享经济较为宽松的监管环境……”{16}

  (三)监管模式转型的动力学分析

  监管模式的转型是许多方面因素的共同合力:(1)中国的产业结构正在从工业主导向服务业主导转型,而共享经济被认为是现代服务业的重要组成部分。(2)共享经济通过循环消费模式,实现闲置资源的高效利用,矫正了过度浪费的“消费主义”伦理困境,符合政府节约资源、保护环境、可持续发展的公共政策目标。(3)整个社会对于产权的观念正在发生转变,在国企改革领域中的混合所有制和房地产改革中的共有产权住房的引入都在颠覆人们关于财产权排他性(exclusivity)的认知图景,这为具有包容性(inclusivity)的以使用权为核心的共享经济的发展和再发展提供了一个理想的社会环境和文化氛围。(4)共享经济的就业弹性系数明显高于传统产业部门。自主性极强的灵活用工模式有助于缓解经济下行期的就业压力,还能够消化和吸收在供给侧结构性改革阵痛中溢出的过剩劳动力。(5)共享经济被认为是一种创新经济,为我国的创新注入了巨大的活力。国家信息中心的研究报告直言不讳地指出,共享经济成为创新最活跃的领域,“大众创业,万众创新”表现最活跃的领域大多都带有共享经济的基因{1}。

  上述众多因素的做功推动了监管模式的转型,但是笔者认为对创新的追求是其中最为关键的因素。通过对促进共享经济发展的相关政策文件的梳理,可以找到相关证据。2016年3月发布的《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》中提出“促进‘互联网+’新业态创新……积极发展分享经济”;4月发布的《关于深入实施“互联网+流通”行动计划的意见》中指出“鼓励发展分享经济新模式……激发市场主体创业创新活力……”;7月发布的《国家信息化发展战略纲要》强调“发展分享经济,建立网络化协同创新体系”。2017年6月,国务院总理李克强在其主持召开的国务院常务会议中提出,对于共享经济应按照“鼓励创新、包容审慎”原则,审慎出台新的准入和监管政策;紧接着,7月发布的《关于促进分享经济发展的指导性意见》中,更进一步明确指出“促进分享经济更好更快发展,要坚持以推进供给侧结构性改革为主线,以满足经济社会发展需求为目标,以支持创新创业为核心……”另一方面,卷帙浩繁的学术文献中,大量观点也认为共享经济应当以促进创新为逻辑起点和价值依归。总而言之,出于对创新的追求,政府摆脱了路径依赖,对共享经济采取了不同于传统工业经济的监管模式。本文将这种新型的旨在推动创新的监管模式称为“创新友好型”监管,其是一种被动型而非主动型监管,是一种谦抑型而非积极型监管,是一种回应型而非压力型监管,其更多的是一种事后型监管而非以事前和事中型监管为主。这种新型监管强调共享经济平台的自律监管,为共享经济参与者预留最大程度的创新空间。

  创新是引领发展的第一动力,是建设现代化经济体系的战略支撑。乔纳森·贝克也指出创新是增进人类福祉的主要决定因素,同时可以进一步推定采取促进创新的监管政策将有利于社会发展{17}。因此,监管者为了创新所做的监管转型努力无疑是值得肯定的。但是,倘若监管者对“如何实现创新”等问题的前理解或理解存在错误,将极大削弱相关监管框架的正向效果,甚至会做负功。关于创新的具体实现路径,产业组织理论中存在一组相互对立的观点,被称为“熊彼特—阿罗”争论。约瑟夫·熊彼特认为垄断才能够促进创新{18}。具有垄断力量的大型企业能够更容易获得资本投入和规模经济,以支持技术发展的巨额研发费用,同时也能承担研发失败的风险。与之相对,肯尼思·阿罗在《经济福利与发明的资源配置》一文提出一个对立的主张——竞争才能促进创新{19}。他指出只有在竞争的条件下,企业为了在市场中生存才会持续创新;竞争企业从创新中获得的回报要远远大于垄断企业,不进行创新而失去的利益同样也远远大于垄断企业;而垄断企业已经在收取垄断租金,并且对自己掌握的现有技术进行了大量投资,取代现有技术的创新将导致这些沉没投资丧失价值,其从创新中所获得的利益要小于竞争企业,故而将怠于创新。两者之间,笔者认为政策制定者和实施者很大程序上接受了大型垄断企业才能促进创新的熊彼特假设,可以找到诸多事例来完成证成。例如,2018年《政府工作报告》中提到:“鼓励大企业、高校和科研院所开放创新资源,发展平台经济、共享经济……”,这其中大企业成为发展共享经济的重要主体。《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)》确定的16个国家科技重大专项中,大型央企参与了15个{20}。2017年11月,科技部宣布建立4个人工智能开放创新平台,但都分别依托于百度公司等4家大型互联网企业。具体到共享专车领域,无论是滴滴与快的合并,抑或是滴滴与Uber中国的合并似乎都畅行无阻,截止到目前也没有受到太多的非难,促进创新很可能是执法者愿意亮绿灯的关键考量。在学术界,有论者认为:“垄断本身,特别是技术创新形成的垄断,它是有鼓励创新的好处的。”{21}有论者亦指出:“面对共享经济,政府的当务之急是包容和宽容创新势能。”{22}总之,在上述种种倾向于熊彼特假设的认识的影响下,有关部门对共享经济的监管不但忽视了对竞争过程的保护,反而默许甚至间接鼓励集中和垄断。严重的竞争问题在这个新兴领域不断涌现,监管者却采取了一种无为而治的放任主义立场。

  二、“创新友好型”监管在竞争问题上的失灵

  (一)牢固的市场支配地位

  通常认为,界定相关市场是禁止滥用市场支配地位制度相关分析的逻辑起点。互联网领域相关市场的争议主要集中在相关商品市场的界定。遗憾的是,我国反垄断执法者在该新兴领域往往存在相关商品市场界定过宽的弊病,导致实践中真正的垄断力量始终游离在反垄断监管雷达之外{23}。例如,在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中,一审法院将基于价格的针对单边市场的“假定垄断者测试”(SSNIP)应用于对价格不敏感的互联网双边市场,结果导致相关商品市场界定过宽。尽管最高法院在终审判决中批判了SSNIP测试法,但其仍旧维持了原判,认定腾讯在相关市场不具有支配地位。一位参与最髙人民法院闭门研讨的专家坦言,创新和竞争使得行业发展日新月异,法律的干预尤其倍宜明慎,期协于中{24}。无疑,正是对创新的追求使司法者变得谦抑谨慎,极力为规制者眼中的“创新者们”开脱。讽刺的是,就在最高法院审理该案期间,新浪网的一项舆情调査显示,80%的网民认为腾讯构成滥用市场支配地位{24}。在共享经济领域,如果采纳一些第三方研究机构得出的更为狭窄却符合普通民众预期的市场占有率统计结果,很多细分行业的市场集中度已处高位,个别平台甚至具有令传统工业部门望洋兴叹的显著市场支配地位。例如,在共享专车市场中,滴滴出行在2017年第一季度已经占据了94.6%的市场份额;在共享单车市场,ofo占据了51.9%的市场份额,而紧随其后的摩拜单车占了40.7%;在房屋短租市场,途家2016年的市场占有率为57.9%[1]。这里需要注意,梅特卡夫定律指出互联网自身价值以用户数量的平方的速度增长。依托互联网的共享经济同样具有这种交叉网络外部性,其拥有追求双边效应、边际递减效应、规模经济效应和垄断力量的天性。抛弃了结构主义理论的现代反垄断法认为拥有市场支配地位并不违法,只有滥用这种支配地位排除或限制竞争才会招致反垄断执法风险,明确此点共识对于共享经济的发展极为关键。

  但有论者进一步指出共享经济领域中即便存在滥用市场支配地位的行为也不足为惧,应当充分相信市场的自愈能力,将禁止滥用条款束之高阁。例如,大卫·埃文斯和理查德·施马兰西认为网络平台两边的参与者都很容易采取多归属或多宿主(multi-homing)行为策略,即同时参与多个平台{25}。这种策略成为约束大型平台利用支配地位损害消费者的一种市场对冲性力量。此外,还有论者认为共享经济中的一切垄断者都是脆弱的垄断者,支配地位并非牢不可破,很容易被后来的技术创新者所取代。“在数字经济中,由于创新,市场领先者往往在某一时期具有很高的市场份额和比较明显的市场支配地位;但是同样因为创新,这种市场支配地位又非常脆弱。”{26}然而,这些分析都忽略了转换成本(switching costs)的存在,其不仅包括所有网络经济中都存在的固有成本(如搜索成本和学习成本){27},还包括共享经济平台为了增强“锁定效应”而故意增添的成本。例如,除了要求用户必须交纳一定数额的押金外(无疑也是一种自由转换平台的障碍),一些共享单车寡占平台还推出了会员卡,如摩拜单车曾推出12元的季卡和120元的年卡。这种会员制度不仅沦为变相补贴的形式,在未来还可以成为锁定用户的有力武器。滴滴出行也推出了名为“出行卡”的一种虚拟支付卡,用户只能充值却不能退款。暂且不论其存在违反消费者权益保护法的嫌疑,其背后锁定用户、消解用户多归属性的意图是昭然若揭的。此外,转换信用的成本也是应予考虑的。信用对于共享经济的作用不言而喻,供需方根据历史评价、信用积分等资料,可以快速建立信任关系,完成共享交易;良好信誉的积累也可能给平台参与者提供更多的交易机会、更优惠的交易价格等。但是为了限制多归属行为,不同平台之间的信用体系往往都是封闭孤立、互不兼容的,参与者更换新的平台就要从零开始、重新积累信用资料,这也意味着巨大的成本支出(特别对于卖方而言)。尽管除了各平台建立的内生性信用机制,实践中也存在可以共享的外源性的第三方信用评价机制,例如ofo、小猪短租等共享平台引入了芝麻信用等来提高交易效率。但是这些平台往往都与阿里巴巴公司存在利益关联,竞争对手很难获得芝麻信用的服务支持。

  另外一个重要的竞争关切与共享经济平台所拥有的数据能力休戚相关。盖伊·罗福等学者指出,一个占支配性的实体可以通过收集不断增长的海量数据,为消费者提供更好和更有针对性的服务,这让该实体变成极具吸引力的宿主,因而数据收集能稳固在位共享经济平台的市场地位{28}。大型平台可以根据消费习惯、消费时间、消费频率、消费偏好等数据,提供个性化的针对性服务,以及根据数据分析设计双边市场定价结构。这些商业策略会不断提高用户对平台的黏度,同时不断降低用户对价格的敏感性,以至于当该平台提升价格时,用户也不愿意或囿于转换成本而无法转向其他的替代性平台。再者,大型共享经济平台通过各种方式收集初始数据,同时可以严格限制其他竞争者获得这些数据的通道或者迫使其他竞争者只能以高昂的价格购买“二手”数据。最后,大型平台可以利用大数据能力操纵信息。例如,欧盟委员会联合研究中心的一份报告指出,对于共享经济平台发展极为重要的信用信息并不是全部可信赖的,而且可能被操纵{29}。为了增加平台的交易体量,共享平台公司往往有激励提高供给者的信用评分,限制负面评价的信息等,造成信用偏高的信息失真现象,进而导致“不明真相”的参与者沉浸在信用虚高的幻境中而不愿再相信其他平台。有论者的统计研究指出Airbnb在2013年接待了600万客人,却只收到700份投诉,投诉率只有0.01%,信息被操纵的可能性昭昭可见{30}。

  最后一个竞争关切与低价竞争问题有关。共享经济中,相关产品或服务采用“免费”的模式大行其道。处于成长初期的共享平台通过“免费”模式吸引平台某一边用户,破除进入壁垒,进而得以生存和发展,这具有一定的合理性。但是实践中很多成熟的大型平台在获得市场支配地位后,为了维持市场份额而仍不断吸纳风险资本注入、持续奉行低价竞争或免费营销策略。在双边性市场条件下,如果支配性平台在市场另一边的收益低于因提供免费服务所导致的收入损失,这就有可能构成反垄断法所禁止的掠夺性定价行为。总而言之,共享经济中的支配地位并不像一些理论家空谈的那样转瞬即逝、昙花一现;相反可以通过抬高转换成本,限制参与者的多归属行为,利用大数据处理和分析能力,实施掠夺性定价等限制竞争行为,不断强化和延长自己的支配地位。遗憾的是,共享经济中的市场支配地位滥用问题似乎在对创新实现路径存在误解的监管者眼中并不足为虑。

  (二)不受限制的并购

  2016年,我国的共享经济迎来了一次疯狂的并购浪潮。除了前文提及的举世瞩目的滴滴和Uber中国之间的合并,在房屋共享领域,途家并购了蚂蚁短租以及携程旅行网、去哪儿网旗下的公寓民宿业务,一跃成为该行业的龙头;在生活服务行业,继2015年美团与大众点评合并后,达达与京东到家合并为“新达达”{1}。在快速发展的共享单车领域,有学者也预测最大的两家寡占平台最终会走向合并,如此方能破解双方不断烧钱补贴、两败俱伤的“囚徒困境”。斯蒂芬·金指出合并能够让共享平台在市场份额上领先于它的竞争性对手,产生市场冒尖现象,进而导致合并后的平台能够支配市场{31}。遗憾的是,互联网世界中的并购似乎总是能畅行无阻。无论是2015年滴滴和快的合并,抑或者2016年滴滴出行和Uber中国的合并,反垄断执法者总是“默不作声”。不同于禁止滥用市场支配地位制度的事后规制,并购控制体现了对市场结构事前控制的立法精神,而建立科学合理的申报标准是事前控制模式的关键所在。根据《反垄断法》21条和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定,我国建立了以“营业额”为核心标准的申报制度。然而,一些大型共享经济平台通过“补贴大战、亏损运营”的方式来不断吸引参与者、培养用户黏度,即便它们能够对竞争秩序产生举足轻重的影响,也可能不满足申报条件而游离于法网之外。不同于以“营业额”为中心的刚性标准,《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条还建立了一种柔性标准,即按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应当依法进行调查。但是出于对互联网行业创新的保护,执法者不愿意轻易启动该条款。滴滴出行和Uber中国绕开申报程序而“私定终身”后,商务部发言人就表示,我们将坚持鼓励创新、科学监管的原则{32}。

  共享经济领域的并购审查中,还有两个必须予以关注的问题——第一个是纵向一体化的问题。盖伊·罗福等学者指出非专业性的P2P模式只存在于共享经济早期阶段,并称其为单纯的(pure)共享经济;随着共享经济的逐渐成熟,往往会吸引大量专业性的供应商加入平台{28}。非专业性的产品服务提供者与专业性的产品服务供应商之间的界限变得愈来愈模糊,这也意味着B2P模式和P2P模式之间难以实现泾渭分明的分割。结合目前的商业实践来看,很多大型共享平台已经不再单纯地提供中介撮合服务,往往同时提供产品或服务。例如,滴滴出行已经推出了自营车业务与其他的私家车主进行竞争。这种商业策略也是容易理解的,因为如果平台公司能保证在市场一边提供稳定充足的供应,那么就能在市场另一边吸引更多的用户。这里需要注意的是,如果B2P模式下自身也提供产品或服务的共享平台进行纵向一体化时,将会引发严重的竞争关切。因为通过纵向整合,某一平台就可以牢牢控制着一定数量的供应商,如果其他平台无法提供同等规模的供应,就无法吸引用户,这意味着挑战者将面临极高的进入门槛{33}。此外,当以营利为导向的共享平台自身也提供产品或服务时,它拥有巨大的动机给予其他供应商歧视性待遇,以支持自己拥有的或控制的供应商发展。笔者曾对北京地区20位滴滴私家车主进行随机访问调查,绝大部分司机认为滴滴出行公司可能存在向平台自营车优先分配乘客订单的歧视性行为[2]。

  (图略)

  图2共享经济P2P和B2P模式的市场结构

  第二个需要予以关注的问题是数据集中。传统商品经济中数据的价值可能会随着标的物一次性的所有权转移而减损,但是在共享经济中数据的价值和数量随着无限次的使用权分享而不断增长。正因为如此,有论者指出在早期阶段,共享平台公司的职能主要在于平台的建设与维护,提供支付、清算、纠纷解决等服务;而随着共享经济的发展,平台公司演化成拥有大量消费者信息的大数据公司,可以为其他生产型企业提供消费者偏好信息等大数据{34}。大数据成为共享经济中最为关键的一项资产,很多平台通过横向或纵向兼并,不断收集数据。掌握海量数据又可以成为这些平台公司排除或限制竞争的强大武器。遗憾的是,并购审查中关于数据集中的分析总是缺失的。

  (三)高度可疑的卡特尔

  限制竞争协议的问题在共享经济领域也是存在的,这在共享专车行业显得尤为突出。2015年,美国发生了一起反垄断集团诉讼,原告指控Uber的前CEO特拉维斯·卡兰尼克与其他的Uber司机通过智能价格算法达成了固定司机之间价格的合谋[3]。尽管尚无直接证据表明Uber司机之间存在横向合谋,但是他们与Uber达成的纵向价格固定协议会消除横向的价格竞争。如果纵向协议当事人认识到其他竞争者也加入了同样的协议,那么可能构成一项限制贸易的中心辐射型(hub-and-spoke)垄断协议[4]。这里一个关键的争点在于:造成价格固定的智能算法是否为共享专车这一特殊的商业模式所不可或缺?乘客通过打车软件寻找的是能最快为之提供服务者,这意味着对服务匹配的效率性和交易程序的快捷性有极高的要求。如果离开了智能算法,这些效率性要求无法得到满足进而将导致整个交易系统难以为继,那么限制价格的智能算法对竞争造成的影响就构成一种必不可少的附属性限制,将获得反托拉斯法的豁免。然而,安德森和霍夫曼提出了一个在保证高速交易匹配的前提下还能保证一定程度价格竞争的替代性方案:建立一个线上竞标系统,为乘客寻找愿意提供最低服务价格的司机。为了提高交易效率和匹配速率,可以先通过智能算法计算出基点服务价格,司机再在该基点价格之上,通过固定百分比的折扣等方式即时竞标{35}。总之,通过不断的优化和改良,可以找到同时实现高速撮合和保留价格竞争的替代方案,这意味着Uber智能算法对价格竞争的限制不能构成附属性限制。滴滴出行也采用通过智能算法来实现快速匹配服务的运营模式,尽管其采用的具体运算规则与Uber的算法存在差别,但是消除滴滴司机之间价格竞争的问题却始终存在的。遗憾的是,“算法共谋”的问题并没有引起我国监管当局及学界的注意。价格竞争是市场竞争的核心,消除价格竞争的算法会不断推高总体的价格水平,进而损害消费者福利。2017年6月,国内知名作家六六公开指责滴滴出行肆意加价、涉嫌垄断,引发了广泛关注。同样在Uber案中,原告认为Uber设计的名为“surge pricing”的提价机制使得高峰时段的车价涨到正常水平的10倍,如果司机没有共谋加入这种算法,而是能够各自独立定价,展开价格竞争,那么乘车价格会更为低廉。

  此外,在共享专车领域还存在一个引发竞争关切的特殊协议——四方协议。在互联网专车获得合法地位之前,共享专车平台就是通过四方协议这一极为复杂的挂靠合同安排来规避相关的法律限制。四方协议模式下,专车平台与汽车租赁公司、劳务派遣公司签订合作协议,为其汽车租赁、劳务派遣提供网上撮合服务;私家车主分别与汽车租赁公司、劳务派遣公司签订服务合同,将车辆挂靠在汽车租赁公司名下,将本人挂靠在劳务派遣公司名下。时下北京、上海等地方政府又为共享专车设置了户籍限制等新的障碍,可以预见作为有效规避工具的四方协议模式仍将保持旺盛的生命力。这种复杂的合同安排一方面存在私益保障不周、责任分配不明等私法隐患,另一方面还存在违反禁止垄断协议制度等公法问题。四方协议不仅事先约定了挂靠事宜,还可能事先约定服务费用的分配问题,但是服务的定价权却被属于合同一方的专车平台所绝对控制。各方主体只能根据专车平台的定价机制和算法获得固定的报酬,并不存在价格竞争。加之,专车平台往往与固定的汽车租赁公司和劳务派遣公司建立合作关系,很多司机及其车辆可能都挂靠于同一公司,这为他们之间的意思联络和信息交流提供了便利。早在2016年,研究者彭岳就指出四方协议可能构成违反反垄断法的固定价格协议,但并没有引起其他学者的关注{36}。

  (四)行政性垄断

  中央政府层面为共享专车建立了一套新的具有灵活性的监管框架,允许因地制宜,在数量管控、车辆条件等方面为地方规制者预留了一定的剩余立法空间。步入2017年后,很多地方政府在新框架的基础上相继出台了大量的监管细则。遗憾的是,北京、上海等地方政府制定的新规中对共享专车施加了极为严厉的管制措施。最具争议的管制就是对户籍的限制,其将外来竞争者彻底排除本地市场,使得本地区的专车服务提供者能够隔离于竞争,具有地方保护主义之嫌。一些学者认为对专车服务设置户籍、车籍限制,是出于保护环境、舒缓交通压力等公共政策目标的考量。但是一些地方性网约车管理细则对专车的排量和车轴距都有要求,反而使得一些更为环保的紧凑型车辆被排除在外,这与上述公共政策目标背道而驰,也与共享闲置、节约成本、可持续发展的共享经济理念不相容。更甚者,对营业自由、职业自由、财产自由构成损害。显然,这些限制性行为涉嫌构成滥用行政权力排除、限制竞争。2016年6月,国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》,明文规定行政权力不得设置不合理和歧视性的准入条件,不得限制外地商品、服务进入本地市场等。因此,以北京和上海为代表的地方性管理细则设置户籍管制,构成地域分割,限制外来从业者进入市场,涉嫌违反公平竞争审查制度{37}。值得肯定的是,泉州、兰州等城市在其网约车细则颁行不久就率先“自查”并进行自我纠正,弱化了对网约车驾驶员的户籍限制。但是,北京、上海等地的网约车管理细则依然逃脱了公平竞争之审查。

  需要注意,尽管在共享专车领域,一些地方政府存在不合理限制行业竞争的情况,但是也有相当一部分地方政府继续坚持较为宽容的规制策略,如苏州、贵阳、昆明、沈阳、三亚、西宁等。个别地方政府限制网约车行业发展的行政性垄断得不到及时矫正和救济,恰恰又说明中央政府对共享专车行业的竞争性监管失灵。如果把目光投向共享经济的其他行业(共享房屋、共享单车、共享金融等),监管放松、监管缺位和监管真空的问题依然是彰明较著的。一些学者仅根据对部分网约车地方性细则的直观体认,得出我国对共享经济存在过度监管的概括性结论,进而极力主张全面放松管制,无疑失之片面。

  三、实现第二次转型:迈向“竞争导向型”监管

  中国的共享经济在过去一两年里迎来了爆发式增长,一些细分行业更是经历了弱监管或无监管的野蛮生长。但是,这并不意味着只要放松监管,就会迎来共享经济的健康发展。目前共享经济的短期繁荣很大程度上得益于中国的大国市场优势和网民大国红利。中国互联网络信息中心的统计报告指出,截至2017年6月,中国网民规模达到7.51亿,占全球网民总数的1/5,互联网普及率为54.3%{38}。现阶段共享经济还处于开疆辟壤、瓜分市场蛋糕、不断扩展细分行业、向传统工业经济逐步渗透的快速成长期。共享经济逃避了传统在位者面临的种种监管负担,获得了不公平的竞争优势。一些共享平台通过补贴大战快速抢占市场份额,通过实施限制竞争性行为不断强化双边效应,巩固自己的市场支配地位。因此,不受监管的肆意增长是不可持续的,长期来看终将损害消费者福利。

  不可否认,共享经济对创新具有巨大的推动作用,但这种推动功效的发挥需要正确的干预和积极的引导。遗憾的是,监管者为了保护创新,变得谨小慎微,甚至是敛手无为。熊彼特关于垄断促进创新的假设更是为监管者对共享经济市场中的反竞争问题不作为找到了合理性依据和和正当性基础。但是,熊彼特假设并不完美,关于该假设的种种歧见依存,肯尼思·阿罗就提出争锋相对的观点——唯有竞争才能促进创新。现代产业经济学的理论发展更加完善,已经超越了“熊彼特——阿罗”争论,主张这种争论只有回到具体的产业环境下才有意义。例如,富田彻男就指出在日本存在“同时开发”的现象,若干家技术水平大体相当的企业同时制造相似的产品,并在激烈的竞争中使得产品技术不断改良,形成了“克劳斯特”型(cluster)产业结构{39}。这种产业结构中,竞争带来创新,阿罗假设占优。另一方面,菲利普·阿格因等学者指出在“领导—跟随”型(Leader-laggard)产业结构中,领导企业的技术能力显著领先于其他跟随企业,创新研发需要领导企业投入大量资金,竞争会减少领导企业的超额利润。这种产业结构中,垄断才能增强企业的创新,因而熊彼特假设占优{40}。因此,如何促进创新的争论应考虑到具体的产业环境,避免脱离实践的形而上的意气化争论。

  对于共享经济而言,其产业结构最显著的特征就是“赢者居大”或“赢者通吃”。乔纳森·贝克一项著名的研究指出当某一企业面对创新前产品市场的竞争压力时,其具有通过创新来逃离竞争的激励;但如果该企业还需要面临来自创新后产品市场的激烈竞争,那么该企业进行创新的动力就会减弱,两个原则相互抵牾。但是对于“赢者居大”或“赢者通吃”的市场,即便存在较大的创新后产品市场的竞争压力,企业依然有巨大激励进行创新,因为通过创新在创新后产品市场先入为主、占领市场、成为“赢者”,那么这个市场给予它的回报依然是十分巨大的,因为这是一个赢者“全赢”或“通吃”的市场。这意味着在这种市场中,促进竞争的政策总是会促进创新的。保护竞争的反垄断干预政策可以通过提高创新前产品市场的竞争来培育创新,同时又不必殷忧提高创新后产品市场的竞争会弱化对创新的激励{17}。博翰楠和霍温坎普两位学者也持有同样的观点,他们认为在具有某种既定市场结构的产业中,以反垄断规则提升市场竞争的同时也有助于培育创新{41}。

  现代反垄断法已具有保护和促进创新的价值面向。在微观方面,反垄断法充分尊重合法行使知识产权的行为,规制滥用知识产权排除、限制竞争的行为,后者从长期来看实则会戕害其他知识产权人的利益;在宏观方面,反垄断法的合理干预能营造促进创新的产业环境和市场结构{42}。正因为如此,2017年美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可反托拉斯指南》中明确指出,促进创新和提高消费者福利是反托拉斯法的目标{43}。因此,对于共享经济而言,对创新真正友好的监管模式应当是规制垄断、以保护竞争为导向的。2017年6月,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议,确立了对共享经济“鼓励创新、包容审慎”的监管原则。但是,我们现行的监管框架似乎为了创新而只体现出“包容”,却忽视了“审慎”。索菲亚·兰楚达斯指出:“……共享经济的创新不应当被监管所窒息,但是也不应当放任不监管。”{11}蒋大兴等学者亦指出:“在鼓励创新的同时,既应揭开假创新的面纱,也应对真创新进行一定约束性规制,以保护消费者、公共利益和公共秩序。”“共享经济的规制,是一个牵涉主体多、涉及领域广、影响范围大的问题……简单地放松执法也只是权宜之计,必须……借助体系性回应方式,才能实现对共享经济的妥当规制。”{44}综上所述,本文认为应当推动共享经济监管体系的第二次转型,建构竞争导向型的监管模式,同时应将保护竞争过程、维护竞争秩序的反垄断政策置于监管体系的核心。

  四、结论与建议

  共享经济这种依靠颠覆性创新推动、公众参与的经济民主形式从根本上挑战了传统规制体系,带来了新的治理问题{44}。当面对创新的商业模式时,监管部门往往会采取“全有或全无”的监管策略,将其视为传统工业经济的一种形态,进而套用现行监管框架,或者放任不管,任其野蛮生长。当最初面对方兴未艾的共享经济时,我国监管者陷入了路径依赖,采取了“全有”的监管策略。然而,在网约车合法化的努力过程中,监管者的监管理念和思维悄然发生转变。出于对创新的保护,监管者完成了第一次监管模式转型,从“全有”走向“全无”,采纳了熊彼特假说。但这也导致共享经济中大量的限制竞争问题得不到有效处理,垄断被认为具有推动创新的功能而被放任自流。畅销书《从0到1》的作者彼得·蒂尔对此作了典型和生动的注解——垄断企业推动技术创新和社会进步,因为垄断利润是最有力的创新动力。然而,这种思考忽视了具体的市场环境,对于“赢者全赢”的共享经济市场而言,竞争才能推动创新。2018年春节过后,两家共享单车寡占平台纷纷提价,曾经几元钱的会员卡上涨至几十元,然而被锁定其中、失去选择权的消费者却无能为力。牢固掌握垄断地位、不必再殷忧竞争压力的滴滴出行平台在用户体验、安全审核等方面存在管理惰性,导致一系列损害消费者人身安全的恶性事件发生。在这些案例当中,我们已然看不到技术或模式的创新,只能看到的是大型平台凭借垄断地位而攫取租金,罔顾消费者利益。现代反垄断法也具有促进创新的价值面向,真正对创新友好的监管应当是一种以反垄断政策为核心的竞争导向型监管。不同于学界放松监管的观点,本文认为对共享经济应当采取更为谨饬的监管态度,推动监管模式的第二次转型正当其时。

  建构竞争导向型监管模式应解决以下几方面的问题:其一,应当弱化相关市场的概念。经典相关市场理论在共享经济双边市场中遭遇到了巨大障碍,并且截至目前各国反垄断执法者和学者并没有找到妥善的解决之策。应当明确界定相关市场的最终目的在于判断市场支配地位存在与否,而且其也只是众多判断手段中的一种。早在上世纪末,乔纳森?贝克就提出了“越过”相关市场理论,即一定条件下,对竞争影响的分析可以略过完整的市场界定。黄勇教授等也指出,如果在个案中可以直接证明被告行为对竞争产生了直接的不利影响进而影响了消费者福利,且其他可能的因素都已被排除,那么直接认定被告市场支配地位之成立具有合理性{45}。一些学者认为无法精确且无争议地界定出相关市场,就证明并不存在反垄断问题,这实际上是倒因为果、混淆目的和手段的看法。相关市场理论不应成为大型共享平台逃脱反垄断审查的冠冕堂皇的抗辩说辞,也不应当成为掣肘“竞争导向型”监管框架的枷锁。满足一定条件的个案中应当允许进行“弱化”或“越过”相关市场完整分析的处理;即使不满足“越过”条件,界定相关市场时应当考虑到平台双边的交叉联系、价格不敏感性等异质性,以避免共享经济领域中相关市场界定狭窄的弊病。

  其二,应积极规制共享平台滥用市场支配地位的行为。瓦内萨·卡茨指出,共享经济平台和其他互联网平台的关键区别并不在于服务类型或参与个体的特征,而是平台对于各个交易环节的控制程度{46}。共享经济商业模式下,共享平台占据交易的绝对主导地位,其对于交易方式、定价模式、交易频率、结算工具、责任分配等要素具有较高的控制力,交易参与者通常无议价机会。大型平台也有巨大的激励和更多的机会来强化锁定效应,抬高转换成本,实行歧视性待遇,实施低价竞争等。尽管市场支配地位本身并不违法,但是上述诸多滥用市场支配地位行为应当是“竞争导向型”监管框架的重点规制对象。如果放任自流,大型共享平台的支配地位将变得愈发牢固,不必再为了逃脱竞争的压力而去创新(即“逃离竞争”效应失灵),这最终将抑制创新,损害消费者福利。

  其三,经营者集中事前申报中,除了刚性的“营业额”标准,还应当引入其他“柔性标准”。坚持将申报标准定于一尊,只会让共享经济中的绝大多数并购游离于监管视野之外。在这方面,德国竞争法的修改经验值得借鉴。为了更好地适应数字经济时代,2017年德国联邦议会通过了《反对限制竞争法》第九修正案,其中引入了一项新的标准——“交易价值”(Wert der Gegenleistung),其目的在于确保德国合并控制规则能够监管某些未来可能引发重大竞争关注、但在交易时没有营业额或有很少营业额的初创型企业{47}。这与美国《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》中的“交易规模标准”非常类似。此外,共享经济领域的经营者集中审查还应当注意到纵向一体化和数据集中的问题。在Facebook/WhatsApp案中,欧盟委员会已经开始审查合并可能造成的数据集中对于竞争的影响。

  其四,建立促进竞争的数据分享机制。诚如上文所析,大型共享平台凭借对数据的独占和封锁,可以获得竞争对手难以匹敌的市场势力。尽管推进数据的分享有助力打破信息壁垒和信息孤岛,促进行业的竞争,但是其又与用户的隐私保护之间存在紧张关系。不过,这一冲突可以通过对用户数据的类型化作业来予以缓解。共享经济活动中,用户的数据可以分为个人身份、相关账户、住所、邮箱、社会关系等隐私数据和消费记录、浏览轨迹、评价记录、兴趣收藏等痕迹数据。对于前者,相关平台应当依据《消费者权益保护法》等相关规定积极保护用户隐私;而对于后者,其已成为共享经济的竞争所必不可少的原料,可依据反垄断法必要设施原则,对该类数据的独占者设定开放分享数据的义务。

  其五,应注意“算法共谋”的问题。无论是滴滴还是Uber都宣称服务价格由市场决定,但是实际上最终决定价格的是它们设计出来的算法。“该算法既没有受到管制,也不透明……它可以模拟市场定价机制,也可以不模仿,这取决于Uber公司。”{48}竞争执法机构应当保证算法的透明性,必要时可以授予规制机关反向工程的权力,以弄清算法的决策过程{49}。竞争执法机构还应当制定一定的原则规范算法的设计过程,引导和督促共享平台展开算法创新和算法竞争,推陈出新、精益求精,设计出更为公平且不会窒息价格竞争的算法。安德森和霍夫曼建议的以竞标机制为特色的算法就是一个成功的示范。欧盟委员维斯塔格指出:“企业能做和必须做的是通过设计(算法)来确保反垄断法的遵从。这意味着关于定价的算法必须按照一种不会促进共谋的方式来进行构建。”{50}

  其六,应当注意网约车行业的行政垄断问题。在巡游出租车市场,政府建立了以特许经营制为特征的过度管制体系,造成了行政垄断;而在新兴的网约车市场,市场又形成了新的垄断,需要政府转变角色从垄断的缔造者变为垄断的控制者。遗憾的是,一些地方政府并没有完成这种角色转换,反而将行政垄断延伸向了网约车市场。吴汉洪教授指出2016年推出的公平竞争审查制度就是在竞争政策领域当中用来规制行政性垄断行为的一个重要举措。各地网约车细则也在大致相同的时间段大量出台,其可被视为激活公平竞争审查制度、推动新制度落地的“试金石”;公平竞争审查也要及时“亮剑”,纠正潜在的行政性垄断。对于正在起草、尚未正式出台的网约车地方细则,应当按照实体审查标准进行公平竞争审查,未经审查不得出台;对于已经出台的地方细则,《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》中规定“政策制定机关未进行公平竞争审查出台政策措施的,应当及时补做审查。发现存在违反审查标准问题的,应当按照相关程序停止执行或者调整相关政策措施。”

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